Риски договора займа

Общие риски договора займа

Договор займа создает риски для обеих сторон. Основные споры обычно связаны не с самим фактом подписания договора, а с доказательством передачи денег, расчетом процентов, сроком возврата и обеспечением обязательства. По договору займа заемщик обязан возвратить полученную сумму, а условия займа регулируются статьями 807–814 ГК РФ.

Риски для заимодавца

1. Невозможность доказать передачу денег

Сам по себе договор не всегда подтверждает, что заемщик фактически получил деньги. Особенно это важно, когда заимодавцем является гражданин: заемщик может заявить о безденежности займа и утверждать, что договор подписан, но деньги не передавались.

Поэтому передачу необходимо подтверждать:

• банковским переводом с назначением платежа;
• распиской заемщика;
• актом передачи денежных средств;
• указанием в договоре, что деньги получены до его подписания, если это соответствует действительности.

Нежелательно передавать крупные суммы наличными без отдельной расписки.

2. Неплатежеспособность заемщика

Даже при наличии решения суда взыскать долг может быть невозможно, если у заемщика нет официального дохода, счетов и имущества либо имущество заранее выведено на родственников и подконтрольных лиц.

До передачи денег желательно проверить:

• исполнительные производства;
• судебные споры;
• банкротство или намерение его инициировать;
• зарегистрированное имущество;
• действующие залоги;
• финансовое положение заемщика.

3. Банкротство заемщика

При банкротстве требование заимодавца включается в реестр кредиторов. Если заем не обеспечен залогом, вероятность полного возврата денег может быть небольшой.

Дополнительный риск возникает, если заем выдан незадолго до банкротства либо между взаимозависимыми лицами. Суд может проверить реальность займа, финансовую возможность заимодавца передать деньги и экономическую цель сделки.

4. Истечение срока исковой давности

Общий срок исковой давности составляет три года. Обычно он исчисляется со дня, когда заемщик должен был вернуть деньги.

Если срок возврата не установлен или определен моментом востребования, возникает отдельный риск неправильного определения начала просрочки. Поэтому в договоре лучше указывать конкретную дату возврата и порядок направления требования.

Частичные платежи или письменное признание долга могут иметь значение для течения срока давности, однако рассчитывать только на это не следует.

5. Неопределенные проценты

Опасны формулировки вроде:

• «проценты определяются дополнительно»;
• «проценты выплачиваются по договоренности»;
• «заемщик выплачивает вознаграждение» без размера и порядка расчета.

Нужно прямо указать:

• процентную ставку;
• годовая она или месячная;
• сумму, на которую начисляются проценты;
• дату начала и окончания начисления;
• периодичность платежей;
• начисляются ли проценты после наступления просрочки.

Иначе может возникнуть спор о применении ключевой ставки или о признании займа беспроцентным.

6. Чрезмерная неустойка

Высокая пеня не гарантирует взыскания всей суммы. Суд вправе уменьшить явно несоразмерную неустойку на основании статьи 333 ГК РФ.

Например, условие о пене 1–2% от задолженности за каждый день просрочки создает иллюзию сильной защиты, но на практике сумма может быть существенно снижена.

7. Слабое или недействительное обеспечение

Поручительство и залог должны быть оформлены правильно. Типичные проблемы:

• предмет залога описан недостаточно точно;
• залогодатель не является собственником имущества;
• нет согласия супруга;
• имущество уже находится в залоге;
• залог движимого имущества не внесен в реестр уведомлений;
• ипотека не зарегистрирована;
• срок поручительства истек;
• поручитель формально существует, но не имеет имущества.

Если обеспечение утрачено или его условия ухудшены по обстоятельствам, за которые отвечает заемщик, заимодавец в предусмотренных законом случаях может потребовать досрочного возврата займа.

8. Досрочный возврат

Если договор составлен неясно, заемщик может вернуть деньги раньше, чем рассчитывал заимодавец, вследствие чего заимодавец потеряет ожидаемый процентный доход.

Следует отдельно урегулировать:

• допускается ли досрочный возврат;
• требуется ли предварительное уведомление;
• как пересчитываются проценты;
• предусмотрена ли минимальная сумма процентов, если это допустимо законом.

9. Валютный риск

Если сумма определена в иностранной валюте или условных единицах, необходимо установить:

• в какой валюте производится фактический платеж;
• курс какого банка применяется;
• на какую дату определяется курс;
• кто несет расходы и комиссии;
• что происходит при ограничении валютных операций.

Без этого рост курса может резко увеличить долг заемщика либо уменьшить фактическую ценность возврата для заимодавца.

10. Налоговые риски

Полученные заимодавцем проценты могут образовывать налогооблагаемый доход. Для организаций дополнительно возникают вопросы бухгалтерского учета, экономической обоснованности сделки, взаимозависимости сторон и рыночности процентной ставки.

Особенно внимательно следует оформлять беспроцентные и длительные займы между организацией, участником и директором.

Риски для заемщика

1. Подписание расписки до фактического получения денег

Главный риск заемщика это подписать документ, в котором указано, что деньги уже получены, хотя фактически они еще не переданы.

После этого заемщику придется доказывать безденежность займа. Сделать это только свидетельскими показаниями часто затруднительно.

Безопаснее указывать, что договор вступает в силу после зачисления денег, либо подписывать расписку одновременно с фактическим получением средств.

2. Непонятная реальная стоимость займа

Нужно учитывать не только заявленную процентную ставку, но и:

• комиссии;
• плату за сопровождение;
• страхование;
• оценку залога;
• нотариальные расходы;
• повышенные проценты при просрочке;
• штрафы;
• плату за продление срока.

В потребительских займах профессиональные кредиторы обязаны раскрывать полную стоимость кредита или займа. Банк России ежеквартально публикует соответствующие среднерыночные значения и предельные показатели.

3. Одновременное начисление нескольких санкций

Договор может предусматривать одновременно:

• обычные проценты;
• повышенные проценты;
• пеню;
• штраф;
• проценты по статье 395 ГК РФ;
• возмещение убытков.

Необходимо проверить, не происходит ли двойное взыскание ответственности за одно и то же нарушение.

4. Досрочное взыскание всей суммы

Особенно опасны условия, при которых весь долг становится подлежащим немедленному возврату из-за:

• просрочки одного платежа;
• ухудшения финансового положения;
• утраты обеспечения;
• возбуждения исполнительного производства;
• предъявления требований другими кредиторами;
• нарушения целевого использования займа.

При рассрочке займа нарушение срока возврата очередной части может дать заимодавцу право требовать досрочного возврата оставшейся суммы вместе с причитающимися процентами.

5. Потеря заложенного имущества

При залоге квартиры, автомобиля, доли в бизнесе или иного ценного имущества размер займа может быть значительно ниже стоимости обеспечения.

При просрочке заемщик рискует потерять имущество, а если вырученных средств не хватит остаться должным оставшуюся сумму.

Особенно рискованны условия о внесудебном обращении взыскания и заранее установленной заниженной стоимости предмета залога.

6. Поручительство родственников или руководителя

Поручитель может отвечать перед заимодавцем солидарно с заемщиком. Это означает, что кредитор вправе потребовать всю сумму непосредственно от поручителя, не дожидаясь безрезультатного взыскания с заемщика.

После оплаты поручитель получит право регрессного требования к заемщику.

7. Невыгодная очередность погашения

Договор может предусматривать, что платежи сначала направляются на:

1. расходы заимодавца;
2. штрафы и пени;
3. проценты;
4. только затем на основной долг.

При такой схеме заемщик может долго платить, но сумма основного долга почти не уменьшится.

8. Неудобная подсудность или арбитражная оговорка

В договоре может быть установлен суд в другом регионе либо третейское разбирательство. Это увеличивает расходы заемщика на защиту.

Следует проверить:

• конкретный суд;
• допустимость договорной подсудности;
• наличие арбитражного соглашения;
• расходы на арбитраж;
• порядок уведомления о споре.

9. Бесспорное взыскание

Нотариально удостоверенный договор или отдельные условия могут позволить кредитору обратиться за исполнительной надписью нотариуса без обычного судебного разбирательства.

Также кредитор может обратиться за судебным приказом. Заемщик рискует узнать о взыскании уже после списания денег или возбуждения исполнительного производства.

10. Целевой характер займа

Если заем предоставлен на определенную цель, заемщик обязан обеспечить возможность контроля за использованием денег. Нарушение цели может повлечь требование о досрочном возврате суммы и процентов.

Общие недостатки, которых не должно быть в договоре

Наиболее опасно, когда договор не содержит четких условий о:

• сумме и валюте займа;
• способе и моменте передачи денег;
• сроке и порядке возврата;
• процентной ставке;
• графике платежей;
• досрочном возврате;
• последствиях просрочки;
• обеспечении;
• порядке направления уведомлений;
• подсудности;
• банковских реквизитах сторон.

Также нельзя оставлять незаполненные строки, подписывать договор с пустыми приложениями или передавать другой стороне оригинал расписки без получения денег.

Для заимодавца основной риск состоит не в отсутствии договора, а в том, что долг окажется фактически невзыскуемым. Поэтому важны подтверждение передачи денег, проверка платежеспособности и реальное обеспечение.

Для заемщика основной риск получить меньшую сумму, чем указано в документах, а вернуть значительно больше из-за процентов, санкций, досрочного взыскания и обращения взыскания на залог.

• Правовой журнал